Viitorul legislației privind cursa 5G: Confruntarea cu provocările Constituției, cu legislația UE și cu normele internaționale

Conform legislației lansate, producătorii de tehnologii, echipamente și programe software pentru tehnologia 5G trebuie să fie autorizați de prim-ministru, în conformitate cu o notificare de aprobare/respingere dată de Consiliul Suprem de Apărare a Țării. Aceasta evidențiază, într-o amplă analiză, societatea de avocați Dragne&Asociaţii (în foto: avocații Ion Dragne și Andreia Oana Dumitrescu).

Iată în cele ce urmează, punctual, întreaga expunere a societății de avocați cu privire la viitorul legislației privind cursa 5G și confruntarea cu provocările Constituției, cu legislația UE și cu normele internaționale.

I. Context

Guvernul României a publicat un proiect de lege pentru consultare publică, proiect care prevede asigurarea unui cadru de reglementare pentru selectarea companiilor care vor realiza instalarea rețelelor 5G în țară.

Conform legislației lansate, producătorii de tehnologii, echipamente și programe software pentru tehnologia 5G trebuie să fie autorizați de prim-ministru, în conformitate cu o notificare de aprobare/respingere dată de Consiliul Suprem de Apărare a Țării.

În principal, producătorul trebuie să furnizeze informații cu privire la structura acționariatului său și la grupul său de societăți, inclusiv informații detaliate cu privire la societatea-mamă, împreună cu o declarație pe propria răspundere care să ateste că producătorul îndeplinește anumite alte condiții. Acestea se referă la unele bile negre, cum ar fi controlul unui guvern străin, lipsa unui sistem juridic independent, o structură de acționariat netransparentă sau un comportament corporativ lipsit de etică și un sistem juridic care nu impune practici transparente de guvernanță.

Într-un articol anterior, am încercat să identificăm compatibilitatea măsurilor menționate în setul de măsuri privind atenuarea riscurilor de Securitate 5G publicat de UE („EU Toolbox”) cu o piață liberă. Acest proiect de lege necesită, de asemenea, o examinare a impactului său asupra principiilor constituționale, asupra dreptului UE și asupra principiilor pieței libere, deoarece stabilește normele pe baza cărora companiile sunt capabile să dezvolte infrastructura 5G în România.

II. Test de drept constituțional

Legile nu trebuie adoptate în mod discreționar, dar trebuie să urmeze principii obligatorii, cum ar fi egalitatea drepturilor, care include inexistența discriminării (articolul 16 din Constituție), dreptul la apărare (articolul 24 din Constituție), dreptul la proprietate privată (articolul 44 din Constituție), dreptul la libertate economică (articolul 45 din Constituție) și altele.

Constituția prevede că exercitarea drepturilor și libertăților poate fi restânsă numai dacă o astfel de restricție este necesară într-o societate democratică și numai din motive precum apărarea securității naționale, a ordinii, sănătății și moralității publice etc., prevederi cuprinse în articolul 53. Cu toate acestea, măsura limitărilor trebuie să fie proporțională cu situația, trebuie aplicată în mod nediscriminatoriu și nu trebuie să împiedice drepturile și libertățile.

Revenind la proiectul de lege, acesta acordă CSAT puterea discreționară de a stabili ce producător va primi avizul de aprobare, bazându-se practic pe nicio procedură și niciun criteriu obiectiv. Condițiile impuse pentru evaluare pot fi privite ca un set de norme formulate în linii mari, unde noțiuni precum „controlul guvernării străine” nu sunt definite și depășesc termenii și domeniul de aplicare avute în vedere de EU Toolbox .

Deși articolul 5 din proiectul de lege se referă la evaluarea din perspectiva riscurilor, amenințărilor și vulnerabilităților la adresa securității naționale, este dificil pentru furnizor să înțeleagă motivele exacte pentru care poate fi respinsă aplicarea sa, ceea ce nu respectă standardele principiilor constituționale.

În plus, măsurile tehnice, așa cum sunt ele identificate în EU Toolbox, care variază de la asigurarea unui control strict al accesului și gestionarea funcționării și monitorizării securizate a rețelei până la utilizarea certificării pentru componentele și/sau procesele rețelei 5G, par să fie omise prin proiectul de lege.

Pe de altă parte, limitarea posibilităților operatorilor de telecomunicații de a cumpăra echipamente numai de la furnizori autorizați și restricționarea anumitor furnizori de pe piață pot încălca obligația statului de a asigura o piață liberă și de a respecta acordurile comerciale internaționale, așa cum prevede Constituția la articolul 132 alin. (2) litera a) și art. 11.

III. Test de drept al Uniunii Europene

Respectarea drepturilor fundamentale, egalitatea în fața legii, proporționalitatea și siguranța juridică, printre altele, au fost recunoscute de Curtea Europeană de Justiție ca principii generale de drept.

Egalitatea în fața principiilor de drept dă naștere obligației statelor membre de a se abține de la discriminarea oricărei persoane, astfel spune articolul 2 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene. Articolul 18 și umrătoarele din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene subliniază, de asemenea, că orice discriminare pe motiv de naționalitate este interzisă.

Ca regulă generală în temeiul articolului 101 și al Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, sunt interzise toate măsurile care au ca obiect sau efect prevenirea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne. Cu toate acestea, articolul 106 alin. (2) acordă o derogare limitată de la normele tratatului „întreprinderilor responsabile cu operarea serviciilor de interes economic general”. Sub rezerva principiului proporționalității, chiar și aceste limitări sunt aplicabile numai dacă sunt necesare și îndeplinesc cu adevărat obiective de interes general recunoscute de Uniune sau sunt necesare pentru a proteja drepturile și libertățile altora, în conformitate cu articolul 52 TFUE.

Opțiunile furnizorilor de rețele de pe piață pentru achiziționarea de echipamente, tehnologii și programe software ar putea fi limitate de proiectul de lege, în mod similar cu dreptul furnizorilor respectivi de produse de a le vinde, concurența fiind în pericol de a fi grav afectată.

În special, materialul explicativ al proiectului de lege se referă pe scurt la „limitarea opțiunilor” pe care operatorii de telecomunicații le vor avea atunci când decid achiziționarea de echipamente, tehnologie și software, dar adaugă că un astfel de impact potențial asupra concurenței va depinde „concret” de numărul de furnizori care vor trece procedura de autorizare. Cu toate acestea, setul de instrumente al UE semnalează o consecință importantă a limitării menționate anterior: limitarea furnizorului este, de fapt, un posibil obstacol în calea securității cibernetice.

IV. Test de drept comercial internațional

După cum s-a menționat într-un articol anterior, acordurile GATT și GATS impun ca statele membre să acorde altor membri tratamentul națiunii celei mai favorizate, inclusiv în ceea ce privește accesul pe piața statelor membre, să se abțină de la luarea de măsuri pentru a proteja producția internă sau de la stabilirea unor limitări cantitative pentru anumite produse, în mod discriminatoriu.

Excluderea unui furnizor de servicii sau a altui furnizor din domeniul IT&C  se poate face numai pe baza excepției de securitate sau a excepțiilor generale, însă, pe baza modului în care a fost formulat proiectul legislativ ( nu a fost oferită nicio justificare a motivelor pentru care restricțiile sunt necesare pentru apărarea securității naționale), niciuna dintre aceste excepții nu pare să fie incidentă în acest caz.

Autori: 

Ion Dragne : https://www.dragne.ro/lawyer/ion-dragne

Andreia Oana Dumitrescu : https://www.dragne.ro/lawyer/andreia-oana-dumitrescu